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TUhjnbcbe - 2024/3/8 18:05:00
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在数字化时代背景下,电子证据呈现“证据之王”的新气象,在知识产权案件中,80%案件涉及电子证据应用。电子取证新旧交汇阶段,由于对传统公证取证的依赖、司法人员计算机技术知识储备有限以及电子证据认定标准,学术界和实务界目前尚无统一的理论和实务操作,总体上司法人员对电子证据质证、采信程度呈现出质量不高的状况。随着第三方存证平台取证成本、效率显现,对传统取证方式的替代,提升电子证据质证和采信质量摆上日程。

一、电子证据质证回归“电子数据“本质特征

诉讼双方对电子证据关联性、真实性、合法性提出质疑和质问,审视证据资格和证明力。“孤证不能定案”,即“不能依靠单一电子证据定案,最终认定案件事实,往往要结合该电子证据的一些附属信息以及其他证据,通过彼此相互印证予以综合认定。

对电子证据质证,实质上是对电子证据综合体系的质证,具体包括四个层次:

1、对数据电文正文本身的质证,即对“记载法律关系发生、变更与灭失的内容数据,如图片、文档等“的质证;

2、对“电子数据附属信息证据“的质证,即对”数据电文生成、存储、传递、修改、增删而形成的时间、制作者、格式、修订次数、版本等信息,用于证明电子数据的来源和形成过程“的质疑;

3、对“电子数据关联痕迹证据“的质证,即对”因生成、存储、传递、修改、增删数据而导致的电子环境新产生的相关痕迹“的质疑;

4、电子证据与传统证据组合体系有无矛盾的质疑。

二、电子证据质证的实操要点

电子证据内容同案件事实之间的关联性,通过肉眼可见;电子证据的合法性通过背景资料可查。对电子数据“电子数据附属信息证据“、“电子数据关联痕迹证据“的质疑,是对电子证据的“硬伤”的质疑(对电子证据专门性问题的质疑)。深层次解读电子证据,是电子证据质证难点所在,也是帮助法官理解电子证据,形成心证的关键所在。

1、取证主体合法性

传统取证对取证主体合法性作出明确规定,比如“电子数据鉴定机构/鉴定人应具备有相应资质,鉴定意见是否由两名以上鉴定人出具”,对于第三方存证平台,法律法规尚无设定准入资质。对取证主体要求聚焦于“记录和保存电子数据的第三方平台是否处于中立性地位,与诉讼双方不具备利益关系;是否符合技术性要求;是否有相应授权“。在案件中可以否认具备利害关系的第三方存证平台(如存在合作关系的单位)出具的证据。

对于第三方存证平台能否代客取证,各个取证平台做法不一,法律法规尚无作出明确规定。如平台取证流程系统日志全程上链,第三方存证平台代客取证与用户自行应用软件取证效果无差异。

2、证据形式合法

鉴定取证出具的“鉴定意见”,公证处出具的公证书,具备法定的形式要件。第三方存证平台为用户提供“侵权源文件(word、jpg、MP4等格式)、电子证书、BC文件(区块链存证校验文件)”。法律法规尚无明确规定第三方存证平台电子证书的格式要求,相关电子存证技术规范、司法平台证据接入准入标准,对一份合格证据要求“主体明确、数据生成时间明确、电子数据提取手段可靠、电子数据传输及存储可靠”。第三方存证平台电子证书一般应包括电子证据形成时间、地点、对象、制作人、制作过程、设备情况。

3、证据收集提取程序合法

电子数据获取的程序、方法、途径合法,其目的主要在于排除非法证据。非法证据包括“严重侵害他人合法权益的;违反法律禁止性规定的;严重违背公序良俗的“的证据。用户自行使用第三方存证平台进行取证,常见的非法取证:

1)需要登录密码的网络证据。在涉案网站进行取证,账号密码登录是否得到授权,来源是否具备合法性。

2)线下证据。录音或录像等视频证据获得方式是否侵犯了他人隐私。

3)存储于计算机数据。是否以非法入侵计算机系统、私自拦截、私自破解加密设备等手段或方式获取。

4)境外证据。被告住所地和侵权行为实施地均在国外,侵权结果发生在国内,采用VPN技术,连接境外APP应用下载商店下载并运行,该证据合法性。

二)电子证据真实性质证

1、电子证据来源是否可信

1)电子数据生成、存储、传输所依赖的计算机系统硬件、软件环境是否完整、可靠

司法部发布的《电子存证技术规范》、北京互联网法院天平链接入技术规范对于取证平台系统安全性,要求通过“网络安全等级报告保护三级的年度测评“。如果电子数据所依赖的计算机系统硬件、软件环境存在篡改、故障等不可靠因素时,就不能直接认定电子证据时真实。

另外,电子数据上链区块链进行存证,依据相关标准审查区块链本身权威性、可信性。

2)电子数据生成、存储、传输的计算机系统硬件、软件环境是否处于正常运行状态。

计算机在网络环境中,面临病*侵袭、非授权入侵等风险。用于取证的计算机系统是否出现影响证据完整性、可靠性的故障;或者出现故障,计算机系统仍然可以操作,对证据完整性、可靠性有无影响。

案例:杭州**科技公司“*贷网”账户,被两个可疑木马文件-user-××××.php.-attestation-0.php修改了系统数据库,将系统内多名正常用户信息进行篡改,其中“曾**”改成了“郭*”,并执行提现业务,将36万元钱转账到“郭*”的银行卡中,引发双方的不当得利纠纷案件。

3)电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储

大数据时代,网络空间记录大量的事实,电子数据并非孤立的产生、存在,数据能够与正常的业务往来活动相对应。如果电子数据不属于当时人之间正常的业务往来中形成和存储,电子数据的真实性有待商榷。

2、电子数据是否被完整的保存、传输、提取,以及保存、传输、提取方法是否可靠

电子证据在生成、传输、保存过程中有可能被篡改,可以通过审查电子数据的操作日志了解电子证据是否存在被增加、删除或者修改的情况。

1)电子取证清洁性检测是否可靠

电子取证清洁性检测是排除取证操作计算器不清洁、网络环境不真实等因素可能对取证结果造成的影响,保证电子数据生成、储存方法的可靠性。应质证有无对取证计算器的操作环境和相关的网络环境进行清洁性检测、清洁性检查是否彻底。

本地环境清洁和检测:进行IE浏览器环境清理,包括清理临时文件、删除kookie、清除历史记录;查看本机网络IP配置信息;查看本机host文件。网络环境真实性检测:PING命令检测网络是否通畅,网络访问过程中的IP解析地址及路由信息记录。

案例:Internet临时文件,“该文件夹位于本机硬盘上,在查看网页和文件时存储这些内容,由于internetexplorer可以从硬盘上而不是从web上打开频繁访问或已经查看过的网页,这样就可以使这些内容尽快显示。将网页设置脱机浏览后,internet文件将同时存储在计算机上,这样不必连接到internet就可以查看和现实这些文件“,

2)电子证据有无附属信息、其他网络节点数据相互印证

计算机系统是一个紧密结合的多层次整体结构,任何改动必然留下痕迹。造假痕迹主要三种类型:

1)不该存在而存在的信息;

2)该存在而不存在信息;

3)存在的形态与其他信息形成了矛盾。

计算机系统不仅仅是简单按照人的指示进行运算,更多情况下它需要自动进行一些运算(自我需要和执行用户命令的需要),而这些运算不一定能被人看到,但确实存在,确实有记录。出现在某一层次的异常会自发引起上下层(磁盘编码层、文件系统层、操作系统层、应用层及网络层)之间的变化。

如在某一层强行插入数据而不引起其他层的变化,就可能导致系统的瘫痪。在电子证据的数量、信息足够多的情况下,一定能鉴定出证据的真伪。

案例:一封邮件至少在发信者电脑、邮件服务商服务器、收信者电脑和邮件服务商等四个节点中,留下同一发送邮件行为的不同邮件”版本“,可以将不同节点电子证据进行组合形成一个证据体系。

3)电子证据有无被篡改,是否通过完整性校验

哈希值在司法实践中被作为电子数据的电子指纹,是识别电子数据原始性的依据。第三方存证平台设立在线验证功能,验证证据真实性,包括可信时间戳验证、区块链上链验证。

哈希值验证操作:对提交的侵权证据(网页截图、视频等)运用相同哈希值函数对当前出示的证据再次进行运算,如果输出的哈希值与取证时获得的原始哈希值相同,就可以证明这个电子数据和取证时提取的原始电子数据是统一的,是没有经过篡改的。如果输出的哈希值不同,则这个电子数据已经失去了统一性和真实性,遭到篡改,可以对电子数据的真实性提出质证意见。

案例:在北京互联网法院天平链在线验证模块,输入当事人存证上链时天平链返回的“存证编号”,即可在线展示“数据上链时间、哈希值、区块高度、存证地址”。北京互联网法院电子诉讼平台,收到当事人提交的上链文件、BC文件(区块链节点之间数据验证文件),如果文件没有被篡改,电子诉讼平台直接展示“数据上链时间、哈希值、存证地址以及验证一致”。

4)电子证据存证时间源是否来自权威时间源

电子数据存证平台的系统时间和电子数据生成时间来源应当可靠,来自于国家授时中心的授时或者与国家授时中心时间在合理区间内校对。采用时间戳技术生成可靠时间,时间戳的签发机构具备相应资质,上链的区块链具有权威性。

案例:权证链电子证据存证时间为腾讯云服务器NTP时间,并与国家授时中心标准时间每隔8秒钟校对一次,校对日志留痕且上链天平链;权证链存证数据哈希值上链天平链获取天平链上链权威时间;权证链电子证书的加盖“工业和信息化部“许可设立的电子认证服务机构天威诚信的电子签章。

三)对电子证据关联性质证

电子证据的源头为虚拟空间的信息,能够证明到涉案机器、能够证明哪些IP地址、手机、电脑、账号。电子数据是“电子代理人”,不指向自然人。电子证据关联性质证,是证明涉案机器或账号等所有者是就是涉案人。

电子证据关联性质证,包括是否满足内容与载体双重关联性,内容关联性为电子证据内容与案件事实、涉案人有关,通常肉眼可见;载体关联性指虚拟空间中时间、地点、介质、行为、身份与线下真实物理空间有关联关系。

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