一、案件引入
近日，杭州互联网法院对“阿里音乐诉荔枝FM盗播案”作出一审判决。在该案中，杭州阿里巴巴音乐科技有限公司（后简称为“阿里音乐”）发现广州荔支网络技术有限公司（后简称为“荔支公司”）未经授权许可，擅自通过其开发并运营的“荔枝FM”网站和相应手机客户端，向公众提供由阿里音乐享有大陆独家信息网络传播权的《森林狂想曲》《情书》《鸟》《我的海洋》《绿洲》等多部专辑作品的播放及下载等服务。阿里音乐遂要求法院判处荔支公司停止侵权，赔偿经济损失。
法院经审理认定：作为ISP（InternetServiceProvider，网络服务提供者）的荔支公司对被控侵权音频是否侵权不存在“明知或应知”的主观过错，且在收到阿里音乐的起诉材料后，及时删除了被控侵权音频，符合“避风港”原则，无需承担责任，判决驳回原告阿里音乐的全部诉讼请求。
该案的裁判关键在主观过错的认定，即对“避风港”原则之“红旗标准”的理解与应用。然而，“避风港”原则作为舶来品，在学界一直存在争议。因此，内参叔将从比较法的视角出发，对“避风港”原则之“红旗标准”加以分析，阐明“红旗标准”的具体内涵和认定参考因素，为ISP侵权案提供参考。
二、“避风港”原则之“红旗标准”
“红旗标准”又名“红旗规则”是指“如果网络服务提供者对像‘红旗’一样明显的侵权行为，不采取任何措施，它将会失去‘避风港’原则下的责任限制。‘红旗’包含主观和客观的元素，在判断网络服务提供者是否知道侵权行为时，应考察其主观态度；在判断这些环境和条件是否如‘红旗’一样明显时，则应按照一般理性人在类似环境或条件下的行为进行判断”。“红旗标准”最先诞生于美国，后在欧洲也得到广泛适用，而我国对网络侵权责任承担的相关规定中也移植了该规则。
（一）比较法视角下的“红旗标准”
1.美国
美国对ISP侵权责任的认定经历了从严格责任原则、过错责任原则到“避风港”原则的转变。最初，美国法院在认定ISP侵权责任时，完全不考虑其主观因素。以年“PlayboyEnterprises,Inc.v.Frena”一案为例：在该案中，美国法院认为ISP对其网站上的信息具有监管义务，无论其主观是否存在过错，都应对其网站内的侵权行为承担责任，采严格责任说。
后来，美国法院逐渐意识到在互联网高频密集的信息轰炸下，ISP很难一一追踪其内容源，更别提对内容的版权合法性展开事先审查了。严格责任无疑对ISP施加了过重的审查义务，有失公允。于是，在年的“ReligiousTechnologyCenterv.Net
